Vedat Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar ve Tahkim

ÖNSÖZ

Bu eser, 4 Mayıs 2015 tarihinde Prof. Dr. Ziya Akıncı, Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal’dan oluşan jüri önünde tarafımca savunulan ve jüri tarafından oybirliğiyle kabul edilen yüksek lisans tezimin, saygıdeğer jüri üyelerinin önerileri doğrultusunda geliştirilmiş ve güncellenmiş halidir.

Yüksek lisans tezi yazmanın akademik açıdan inceleme yapma becerisi kazanmak adına son derece önemli bir fırsat olduğu düşüncesindeyim. Tez konusuna duyduğum ilgi ve merak, ilk kez böyle bir çalışma yapma imkanı bulan bendenizin emekleme sürecini kolaylaştırmıştır.   

  Bu çalışma eğer bir yerlere geldiyse bu durum saygıdeğer hocalarımın değerli eleştiri ve görüşleri sayesindedir. Saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Ziya Akıncı tez danışmanım olmayı kabul ederek kıymetli vaktini bu çalışmanın ortaya çıkmasına ayırmış ve zengin kütüphanesinden faydalanma imkanını sağlayarak, kaynaklara erişim konusunda bana büyük bir kolaylık sağlamıştır. Yine Saygıdeğer Hocalarım Prof. Dr. H. Ercüment Erdem ve Prof. Dr. Hatice Özdemir Kocasakal hem tez savunma jürisinde yer almayı kabul etmişler hem de tezin gelişmesi ve eksikliklerinin giderilmesi adına kıymetli vakitlerinden özveride bulunmuşlardır. Ayrıca Saygıdeğer Hocam Doç. Dr. Tolga Ayoğlu, tezim hakkında kendisine danıştığım konularda beni yönlendirerek daha hızlı yol almamı sağlamıştır. Şunu belirtmeliyim ki gerçekten sahip olduğum bu ayrıcalığı kelimelerle tarif edebilmem mümkün değil. Saygıdeğer Hocalarıma buradan tekrar teşekkür etmek isterim.

Anladığım kadarıyla böyle çalışmalarda en fazla fedakarlığı sevenlerimiz yapmaktadırlar. Gerek tezin hazırlanması sürecinde gerekse savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde Annem Sevilay Çelebi’yi zaman zaman ziyaret etme imkanı bulamadım. Ancak belirtmem gerekir ki kendisinin paha biçilemez sevgisi, manevi desteği olmasa bu çalışmayı tamamlayacak gücü kendimde bulamazdım. Kardeşim Ersel Çelebi ile ise tezin yazılması sürecinde ev arkadaşlığı yapma zevkini yaşadım. Ancak savunmanın gerçekleştirilmesinden basıma kadar geçen süre içerisinde kendisini de fazlaca ihmal ettim. Yoğunluğumdan ötürü kendisine ihtiyacı olan desteği verememiş olabileceğimi düşünüyorum. Yol arkadaşım Özge Taşdöndüren’in ise özellikle tez yazmaya çalıştığım o ilk zamanlarda sabrı fazlasıyla sınanmıştır. Kendisinin bu çalışmanın ortaya çıkmasındaki katkısı ise sonsuzdur. Herbirine hayatımda oldukları için teşekkür ederim.

Yine kütüphane kullanımı ve tezin savunulması işinin organize edilmesi ile ilgili yardımları için Sevinç Nural’a, henüz o zamanlar bir tanışıklığımız olmamasına rağmen çalışmanın tamamlanması için son derece önemli olan, benim o an için ulaşamadığım ancak kendisinde bulunduğunu tahmin ettiğim bir eseri bana ödünç vererek büyük bir jest yapan Av. Doğan Gültutan’a, tezin sunuma hazırlanması ile ilgili olarak yardımlarını talep ettiğimde beni geri çevirmeyen Alper Yamakoğlu, Kürşat Baki Kavlak, Ar. Gör. Uğur Kaynakçıoğlu, Av. Fatih Burak Uzun’a tekrar teşekkür ederim.

Bu çalışma 2009  yılı sonlarında aramızdan ayrılan çok sevgili Babam Ahmet Çelebi’nin anısına ithaf edilmiştir. Her ne kadar kendisi hukukçu olmasa da, şuna eminim ki bu çalışma sürecinde bizimle olsaydı çalışmaya çok daha farklı bir gözle bakmamı sağlardı. Bu çalışma sayesinde, her zaman yaşadığı dönemin ötesinde düşünen, hukuk eğitimi almama dolaylı da olsa vesile olan, bugünlere gelmemde çok fazla emeği olan Babam Ahmet Çelebi’ye bir kez daha teşekkür ederim.

Ayrıca eserin okuyucuya ulaştırılmasını sağlayan Vedat Kitapçılık’ın sahibi Vedat Carbaş’a, kapak tasarımı ve dizgi işlemlerini titizlikle gerçekleştiren Berrin Doğrul’a teşekkürlerimi sunarım.

 

    İstanbul, 2016

    Ali Ergin Çelebi     GİRİŞ

 

I. Konunun Tanıtılması

Yazılı ve görsel mecrada sıklıkla şirket satın alma haberleri ile karşılaşmaktayız. Bu kadar sık karşılaşılan bir durumun kişilerde merak uyandırması da çok normaldir. Ancak şirket satın almalarına ilişkin edindiğimiz bilgiler çoğunlukla işlemin bedeli ve işlemin konusuna dair olmaktadır. Çoğunlukla büyük meblağlar karşılığı gerçekleşen bu işlemlerin taşıdığı riskler ve bu işlemlerin taraflar arasında meydana getirebileceği uyuşmazlıklarla ilgili bilgilere rastlamak pek mümkün değildir. Tabi bunun en önemli sebeplerinden biri, genellikle bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi hususunda tercih edilen tahkim yolunun gizlilik prensibi gereği yargılamanın içeriği hakkında bilgi alınmasını mümkün kılmamasından kaynaklanmaktadır. İşte biz bu çalışma ile “birleşme ve devralma” kavramı kapsamındaki işlemlerden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmek ve özellikle bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen tahkim yolunun tercih edilme nedenlerini ve bu uyuşmazlıkların çözümlenmesinde özellik arz edebilecek niteliklerini anlatmaya çalışacağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesi açısından tahkim yolunun tercih edilmesinin yerinde bir tercih olup olmadığını sorgulama imkanı bulacağız.

 

II. Sınırlamalar

Birleşme ve devralma, uluslararası alanda “mergers and acquisitions” yani “M&A” olarak yerleşmiş bulunan ancak kapsamı üzerinde görüş birliği olmayan bir kavramdır .

Birleşme ve devralma kavramının kapsamı hakkında görüş birliği mevcut olmamakla birlikte, bir şirketin paylarının ve/veya malvarlığının devralınması sonucunu doğuran işlemlerin bu kavram kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Esin/Lokmanhekim, birleşme ve devralma kavramını, pay veya malvarlığı devir işlemleri ile sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni payların kazanıldığı işlemleri anlatmak için kullanmaktadırlar . Yüksel ise ticaret hukuku uygulamasında birleşme ve devralmakavramı altında daha çok pay veya malvarlığı devri yoluyla gerçekleştirilen işlemlerin toplandığını belirtmektedir . Paslı, anonim ortaklıklar ve rekabet hukuku açısından “acquisition” kavramının, birleşme ve devralma kavramındaki “devralma”yı karşıladığını ileri sürmekte olup, acquisition kavramını ise,“Anonim ortaklığın paylarının ya da malvarlığı unsurlarının, bu arada ticari işletmesinin bir üçüncü kişi tarafından, nakit, menkul kıymet veya başka bir aktif karşılığında devralınması/satın alınması ...”şeklinde tanımlamaktadır . Ağaoğlu, birleşme ve devralma kavramının çoğunlukla bir işletmenin malvarlığının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, ticari işletme işleten bir tüzel kişinin paylarının tamamının veya önemli bir bölümünün devralınması, sermaye taahhüdü yoluyla tüzel kişinin sermaye artırım işlemi sonucunda oluşan yeni paylarının kazanılması işlemlerini anlatmak için kullanıldığını ifade etmektedir . Sezgin Huysal, uluslararası uygulamada yaygın olarak M&A kavramının, bir şirketin veya işletmenin devralınmasını sağlayan bütün işlemleri kapsayacak şekilde kullanıldığını ve kavram kapsamında değerlendirilen işlemler arasında pay ve malvarlığı devir işlemlerinin de bulunduğunu ifade etmektedir .

Her ne kadar öğretide bazı yazarlarca birleşme ve devralma kapsamında gerçekleştirilen pay veya malvarlığı devri işlemlerinde kontrol  değişikliği  esas alınıyorsa da , bizim de katıldığımız görüşe göre devralma işlemindenbahsedilmesi için kontol değişikliğinin meydana gelmesi  zorunlu bir unsur değildir .

Birleşme ve devralma günümüzde çoğu kez pay veya malvarlığı devir işlemlerini anlatmak için kullanılmakta olup, bu kavramı çalışmamız kapsamında özellikle teknik-hukuki anlamda birleşme ve “bölünme”  gibi işlemleri kapsamına dahil etmeksizin,  karşılıklı müzakereler sonucunda bir şirketin ortaklık paylarını ve/veya malvarlığını tamamen veya kısmen bir devir sözleşmesi ile rızaen para karşılığı devralmayı sağlayan işlemler ile sınırlandırarak kullanmayı tercih etmekteyiz.

Bu kullanım şeklinin, Türk Hukukunda özellikle rekabet hukuku yasal düzenlemelerinde yer verilen birleşme ve devralma kavramlarının farklı işlemleri  kapsayacak şekilde kullanılıyor olmasından dolayı kavram kargaşası  meydana getirmemesine dikkat edilmelidir.

 

III. İnceleme Yöntemi

Birleşme ve devralmaların ticari alandaki önemi büyüktür . Gerçekten yüksek bedeller karşılığı gerçekleştirilebilen bu işlemlerin doğurabileceği riskler gözetilmeden müzakerelere girişmek telafisi olmayabilecek zararlara uğranılmasına neden olabilmektedir. Böylesine riskli durumlarla karşılaşmamak için birleşme ve devralma sürecinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıkların neler olabileceğini tespit etmek gereklidir. Biz de birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilmesine yönelik müzakerelere başlanmasından itibaren bütün birleşme ve devralma işleminin gerçekleştirilme süreci ve sonrasında özellikle birleşme ve devralma işleminin tarafları arasında meydana gelebilecek uyuşmazlıkları tespit etmenin öncelikle gerekli olduğunu düşünerek çalışmamızın birinci bölümünü bu uyuşmazlıkların neler olduğunu tespit etmeye ayırdık. Her bir birleşme ve devralma işlemi kendine has bir yapıda olduğundan meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit edebilmek mümkün olmayacaktır. Zaten bu çalışma da meydana gelebilecek bütün uyuşmazlıkları tespit etmek iddiası taşımamaktadır. Ancak çalışmamız kapsamında sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıkların neler olduğunun tespit edilmesi özellikle birleşme ve devralma işlemi gerçekleştirmek isteyen tarafların önceden belirli risklere karşı bilgi sahibi olmaları bakımından önem arz etmektedir. Bu kapsamda birleşme ve devralma işlemleri her ne kadar standart bir prosedüre sahip olmasa da hemen hemen aynı süreç sonucu meydana geldiğinden , birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, hem pay hem de malvarlığı devir sözleşmelerini anlatmak üzere kullandığımız birleşme ve devralma sözleşmesinin imzalanmasından önceki dönemde doğan, sözleşmenin imzalanmasından tasarruf işleminin gerçekleştirilmesi anına kadar geçen süreç olan imza sonrası - kapanış öncesi dönemde doğan ve tasarruf işleminin gerçekleştirilmesinden sonraki süreç olan kapanış sonrası dönemde doğan uyuşmazlıklar olarak üç aşamada  incelenecektir.

Çalışmamızın ikinci bölümü uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ayrılmıştır. Tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sıklıkla tercih edilen bir müessese olduğu ortadadır. Biz de çalışmamızın ikinci bölümünün ilk kısmında, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran tercih edilme sebeplerini detaylı olarak inceleyip, tahkimin devlet mahkemelerine nazaran avantaj sağladığı yönleri olarak görülen niteliklerinin birleşme ve devralma işlemleri açısından da söz konusu olup olmadığını tespit etmeye çalışacağız. Bunu yaparken, tahkimin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri nazara alınarak tercih edildiği halleri, tahkimin uyuşmazlıkların niteliğine odaklanılmaksızın tercih edildiği hallerden ayıracağız. Böylelikle birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların nitelikleri ön plana çıkarılmış olacaktır.  İkinci bölümün ikinci kısmında ise birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tahkim ile birlikte öngörülen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden müzakere, arabuluculuk veya uzlaştırma, hakem-bilirkişi müesseselerinin birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki işlevleri ve bu yolların tahkim yolu ile ilişkileri tespit edilmeye çalışılacaktır.  İkinci bölümün üçüncü kısmında ise, birleşme ve devralma işlemleri açısından tahkim yolunda özellik gösterebilecek hususların neler olduğu ortaya koyulmaya çalışılacaktır. Aslında her bir birleşme ve devralma işlemi kendine özgü bir yapıya sahiptir. Tahkim yolu bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tercih ediliyorsa bir çok farklı hususta değerlendirme yapılması mümkündür. Çalışmanın bu kısmında, tahkimin bütün özellik arz edebilecek yönleri yerine,  birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmeye müsait olup olmadıkları, tahkim anlaşmasının kapsamının etkileri, tahkim anlaşmasının özellikle tüzel kişilik perdesinin arkasındaki üçüncü kişiye teşmil edilip edilemeyeceği meselesi, tahkimde geçiçi hukuki koruma tedbirlerine hükmedilmesi ihtiyacı bulunması halinde bunun nasıl sağlanacağı, süratli bir yargılama gerçekleştirilmesi adına hızlı yargılama usulünün etkinlik sağlayıp sağlayamayacağı üzerinde durulacaktır.     İÇİNDEKİLER

 

ÖNSÖZ    V

KISALTMALAR    XI

 

GİRİŞ    1

I.     Konunun Tanıtılması    1

II.     Sınırlamalar    1

III.     İnceleme Yöntemi    5

 

BİRİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN

KAYNAKLANANUYUŞMAZLIKLAR

 

I.     İmza Öncesi Dönem    9

II.     İmza Sonrası – Kapanış Öncesi Dönem    20

III.     Kapanış Sonrası Dönem    28

    A.    Beyanlar ve Taahhütlerin İşlerliği İle İlgili Uyuşmazlıklar    29

        1.    Beyanlar ve Taahhütlerin Hazırlanması    29

        2.    Meydana Gelebilecek Uyuşmazlıklar    38

            a.    Şirket Payının Devri İşlemlerinde Lüzumlu

                Vasıf Eksikliği Bulunduğunun İddia Edilmesi    38

            b.    Sorumluluğun Sınırlandırılmasından veya

                Kaldırılmasından Kaynaklanan Uyuşmazlıklar    42

            c.    Edimin Ayıplı İfa Edilmesi Halinde Hükümlerin

                Yarışması Sorunu    43

                aa.    Borca Aykırılığa İlişkin Genel Hükümler ile

                    Ayıba Karşı Tekeffüle İlişkin Özel Hükümlerin

                    Yarışması    43

                bb. Yanılma Hükümleri İle Ayıba Karşı Tekeffüle

                    İlişkin Özel Hükümlerin Yarışması    46

            d.    Beyanlar ve Taahhütlerin Belirsizliğinden

                Kaynaklanan Uyuşmazlıklar    ..................................50

            e.    Pay Devri İşlemlerinde Üçüncü Kişilerin Hedef

                Şirketten Talepleri Karşısında Devredenin Durumu    51

    B.    Bedel Üzerinde Anlaşmazlık    53

 

İKİNCİ BÖLÜM

BİRLEŞME VE DEVRALMA İŞLEMLERİNDEN

KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARIN

TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ

 

I.     Tahkimin Devlet Mahkemeleri Yerine Tercih

    Edilme Nedenleri    69

    A.    Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Göz Önünde

        Bulundurulmaksızın Tercih Edilmesinde Etken

        Olabilecek Hususlar    71

    B.    Tahkimin Uyuşmazlıkların Nitelikleri Nazara Alınarak

        Tercih Edilmesinde Etken Olabilecek Hususlar    73

        1.    Gizlilik    73

        2.    Süreden Tasarruf    77

        3.    Çözümün Uzmanlarca Gerçekleştirilmesi    81

        4.    Yargılama Usulünün Belirlenebilmesi    82

        5.    Dostane ve İş Odaklı Bir Çözüm Üretilebilmesi    84

        6.    Ucuzluk    85

II.     Tahkim ile Birlikte Öngörülen Alternatif Uyuşmazlık

    Çözüm Yöntemleri    88

    A.    Müzakere, Uzlaştırma, Arabuluculuk Yöntemleri    88

    B.    Hakem-Bilirkişilik Yöntemi    100

III.     Birleşme ve Devralma İşlemlerinden Kaynaklanan

    Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümlenmesinde

    Özellik Gösteren Haller    112

    A.    Uyuşmazlıkların Konu Bakımından Tahkim Yoluyla

        Çözümlenmeye Elverişli Olup Olmadıklarının Tespiti    112

    B.    Tahkim Anlaşmasının Kapsamı    118

    C.    Üçüncü Kişilerin Tahkim Anlaşmasının Kendilerine

        Teşmil Edilmesi Yoluyla Davada Taraf Haline

        Getirilmeleri    125

        1.    Genel Olarak    125

        2.    Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılarak Tahkim

            Anlaşmasının Şirket Pay Sahiplerine veya Üyelerine

            Teşmili    126

    D.    Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Tedbirlerine

        Hükmedilmesi    138

    E.    Tahkimde Hızlı Yargılama Usulü    166

 

SONUÇ    177

KAYNAKÇA    181